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彭伶:FTC調查——中國企業出海的首要應對
日期:2019-03-15    字號:[ ]

  2019年2月28日,全球短視頻應用TikTok與美國聯邦貿易委員會(Federal Trade Commission,以下簡稱FTC)宣布就調查達成和解。這意味著困擾TikTok的北美發展困局終于開始破解。2016年,FTC對于當時風靡北美的音樂短視頻APP musical.ly展開調查,懷疑其在收集未成年人信息方面存在問題。2017年11月,我國公司字節跳動收購musical.ly,2018年8月,TikTok(字節跳動旗下)和musical.ly正式合并。由此,TikTok一頭扎進了musical.ly歷史上的這樁調查,身陷其中,至今方解套。 

  而就在周二晚間, FTC針對美國亞馬遜網上一家名為Cure Encapsutions的公司賣家在Amazon.com上付費購買虛假評論的調查也落下帷幕。該公司出售一種減肥補充劑,FTC懷疑它花錢雇傭第三方機構,為該款減肥補充劑產品在亞馬遜網站上撰寫發布虛假評論,從而使該產品在亞馬遜上的評級始終保持在4.3星以上(最高5星)。FTC在2月19日首次提起訴訟,雙方在一周內即達成和解。這是FTC歷史上第一個對營銷商在獨立零售網站上使用虛假付費評論提出質疑的案例。 

  短短幾天,FTC就兩起案件的調查達成了和解。我們不僅好奇,FTC究竟是一個什么機構?FTC調查針對哪些領域?它對中國企業的海外發展有什么樣的影響? 

  FTC:美國聯邦貿易委員會 

  美國聯邦貿易委員會((Federal Trade Commission,簡稱FTC)是執行反壟斷和保護消費者法律的聯邦機構。它成立于1914年,至今已逾百年。FTC的理念是發展競爭激烈、消費者可以獲得準確信息又充滿活力的經濟。 

  FTC是唯一一個在經濟領域內同時進行消費者保護和競爭管轄的聯邦機構。FTC追求強力和高效的執法,通過和聯邦、州一級的立法機關,以及美國政府和國際政府機構共享專業知識來加強消費者權益保護。FTC 致力于通過防止反競爭、欺騙和不公平的商業行為來保護消費者,其途徑是增強消費者的知情權和選擇權,促進公眾對于商業競爭過程的了解,并在不給合法的商業活動帶來不當負擔的情況下實現這一目標。 

  FTC由五名委員領導,這些委員由總統任命并經參議院確認。任期七年。委員不能全是一黨成員,不超過三人可以是同一政黨的成員。總統指定一名委員為主席。FTC的工作由消費者保護局、競爭局、經濟發展局執行。 

  FTC的戰略目標有三:1、 保護消費者2、 規范競爭關系3、 提高組織績效 

  FTC歷史上也曾被調查 

  1968年,號稱消費者保護神的拉爾夫納德從高校招募志愿者,組建“納德戰士”團體。 

  1969年1月,納德團隊發布了第一份調查報告,目標正是 FTC(聯邦貿易委員會)。FTC成立于1914年,其職責本來是保護消費者免受劣質商品、虛假廣告、消費欺詐的傷害,但是納德的報告認為這個機構“已被大企業的代理人操縱,不受政府和公民監督的影響”,并譴責當時充斥電視和平面廣告的暗示、虛假和欺詐信息。報告引起多方面的關注,最終導致國會調查和 FTC 的重大整改。 

  FTC擁有廣泛的授權 

  美國國會通過設計出一套靈活且可漸進演化的機制,給予FTC非常廣泛的一般監管權力,以允許其對消費者保護。 

  FTC的主要權力來源于《聯邦貿易委員會法》第5條——“禁止市場中不正當或欺詐性的行為”。同時,FTC還從其他不同的部門法和特別法中獲得執法授權,比如《兒童在線隱私保護法》、《公平信用報告法》以及《公平信用機會法》等等。廣泛的授權使FTC可以作出一系列影響消費者的行為,反過來這些行為也影響了新技術和商業模式的發展。 

  比如,對于數據保護,有美國學者認為,聯邦貿易委員會的廣泛權力是合理的,“聯邦貿易委員會不僅應該擁有廣泛的數據保護執法權力,還應該更強有力地去行使這些權力。聯邦貿易委員會應該更加廣泛地執法,更快地擁抱接受共識準則,并在隱私規范和標準的發展中發揮更多的領導作用”。 

  FTC調查屢見不鮮 

  由于有廣泛的授權,同時有權選擇調查對象,FTC的工作十分積極,平均每年有十多件調查案結案。FTC發布的2017年《隱私與數據安全保護工作報告》顯示,在涉及隱私問題上,FTC有 130件以上的垃圾郵件和間諜軟件案件及50件以上的一般隱私訴訟。其中涉及的公司包括聯想(Lenovo)、優步(Uber)、環球藍聯(Blue Global)等知名企業;在公平信用方面,FTC針對違反《公平信用報告法》(FCRA)的公司提起了超過100個案件訴訟并獲得了超過3千萬美元的民事賠償;在金融信息安全方面,自2005年起,FTC已經提起了超過30件違反《金融服務現代化法》(GLBA)的案件。在2017年FTC則針對線上稅收預備服務提供商TaxSlayer提起了訴訟。 

  互聯網巨頭更是FTC的監管目標,可以說,幾乎有名的互聯網巨頭都未能逃脫FTC的五指山。2012年FTC就隱私問題與Facebook達成和解協議,同年FTC以谷歌公司違反了與政府達成的一項保護消費者數據的協議為由對谷歌進行了長達19個月的調查,最終雙方宣布和解,FTC對谷歌公司作出2250萬美元的罰款。這是迄今為止對科技巨頭處以的最大一筆罰款。2014年,Snapchat因為照片發布的合規問題遭遇FTC調查。2016年,FTC宣布對Uber進行調查,雙方在2017年達成和解。2017年FTC指控 VIZIO公司非法收集觀眾數據,VIZIO公司作為世界上最大的智能電視生產商與銷售商,最終支付220萬美元和解費。2017年FTC以欺詐消費者為由對移動互聯網廣告公司Turn做出最終處罰。目前FTC正在對Facebook和全球最大的視頻網站YouTube進行調查。 

  隱私問題首當其沖 

  有觀點認為FTC已經成為美國頭號隱私執法機構。FTC正通過隱私政策來獲得對商業互聯網的管轄權。換句話說,聯邦貿易委員會的行為就好像它已經有一個將其執法權遷移到互聯網行業的計劃,并且隱私政策一直是該計劃的核心。 

  FTC發布的2017年《隱私與數據安全保護工作報告》顯示,FTC采取了大量的涉及隱私問題的執法行動,包括針對垃圾郵件(spam)、社交網絡(social networking)、行為廣告(behavioral advertising)、竊聽(pretexting)、間諜軟件(spyware)、p2p文件共享(peer-to-peer file sharing)以及移動設備(mobile)的行動,共涉及了130件以上的垃圾郵件和間諜軟件案件及50件以上的一般隱私訴訟。其中涉及的公司就包括聯想(Lenovo)、優步(Uber)、環球藍聯(Blue Global)、Turn等知名企業。FTC認為它們不正當地訪問了消費者的數據,包括一些敏感的個人信息,而這些行為不僅不正當,還具有欺詐性。 

  FTC特別關注兒童隱私保護。 1998《兒童在線隱私法》(COPPA)一般需要網絡和App在收集13歲以下兒童的個人信息之前獲得其父母同意。自2000年以來,FTC已經提起了超過20起訴訟。2013年,FTC更新了其規則來適應影響兒童隱私的技術新發展,比如社交網絡、智能收集網絡訪問以及使用地理位置信息的能力。在2017年,FTC就COPPA的規則如何適用于收集音頻錄音提供了額外的指導說明,并且批準了TRUSTe公司(經營全球最大的在線隱私密封方案)根據COPPA規則修改其安全港計劃。 

  和解結案最為常見 

  盡管FTC執法多年,但案件幾乎全都是以和解協議收尾。也許目前FTC正在與高通公司的反壟斷訴訟是一個例外,雙方正在等待法院的判決。但即使到了現在,高通公司仍然希望在判決下達前與FTC達成和解,以避免法院判決損害其商業模式。有消息稱高通已經在和解談判中取得重大進展,可能很快就會與FTC達成協議。因為“如果雙方無法達成和解協議,法院可能作出的負面判決可能會威脅高通的商業模式。高通專利費收取模式所面臨的任何政府指定限制措施,都將促使行業發生深刻變更,更會威脅高通的未來。” 

  互聯網公司成為重點目標 

  FTC的首要戰略目標就是保護消費者。美國聯邦貿易委員會(FTC)在2017年發布“消費者保護數據手冊”。報告指出,消費者在網絡詐騙活動中遭遇的損失總額為9.05億美元。也許正因為網絡對消費者生活的重要性,互聯網公司成為其監管的重點目標,互聯網巨頭更是監管的重中之重,除前述大量對互聯網公司的調查外,值得一提的是正在進行的對Facebook的二次調查。繼2011年的調查之后,2018年3月FTC開始再次對Facebook進行調查。該調查的起因是媒體此前對Facebook卷入“劍橋分析”數據丑聞的報道。“劍橋分析”是一家政治咨詢公司,該公司以不當方式訪問了8700萬名Facebook用戶的個人數據。FTC的調查重點在于Facebook的行為是否違反了其與FTC在2011年達成的改進數據隱私保護措施的協議,Facebook堅稱其并未違反上述和解協議。雙方正在就罰款數額進行談判,據稱這筆罰款高達數十億美元,這將是FTC對一家科技公司開出的有史以來最大一筆罰款。如果談判破裂,FTC可能會將Facebook告上法庭,可以預見到時將會是一場激烈的法律斗爭。2018年9月13日,美國聯邦貿易委員會(FTC)針對互聯網巨頭的聽證會正式啟動,會議討論美國經濟環境的競爭性是否減弱,以及反壟斷機構對并購審查及反競爭行為的規制是否力有未逮。主席喬·西蒙斯在聽證會開始時表示,對更高集中度和競爭減少的擔憂“值得認真考慮”。與此同時美國司法部(DOJ)也將召開相關會議,并決定是否對這些巨頭企業開展調查。幾天前,確切地說,就在2019年2月26日FTC宣布將成立一個特別小組監督科技行業,調查科技巨頭的反競爭行為。FTC下屬的競爭局將抽調17名法務專員進入特別小組。該特別小組將就與科技相關的并購審查、調查、已完成科技交易的審查進行磋商。這是一個明確的信號,顯示出FTC對互聯網企業的監管日益收緊。 

  我國企業的應對建議 

  由于FTC 廣泛的調查范圍和選擇調查對象的自主性,對于有意出海的中國企業來說應當將FTC調查以及其他國家類似調查納入風險防控因素予以高度重視,進行深入研究,提前做好防范。比如本文一開始提到的剛剛與FTC達成和解的TikTok,它實際是抖向海外市場。由于其母公司字節跳動明確的全球化布局,其在海外的發展十分迅猛,已經覆蓋全球150多個國家。因此與其他公司相比,類似字節跳動這樣的公司在海外發展的風險更高。隨著中國互聯網公司的迅猛發展,其在海外的擴張更為引人注目,必須加以高度重視,決不能授人以柄。僅就FTC調查而言,中國企業至少應當重視以下方面: 

  1、深刻理解FTC的戰略目標。 

  FTC的戰略目標就是1、保護消費者 2、規范競爭關系 3 、提高組織績效。盡管這三項目標十分寬泛,但是我們從過去的案例中可以看到FTC在踐行目標方面的行動。隨著互聯網社會的形成,消費者的網絡權益尤其是個人信息保護成為FTC的重要工作目標。因此,有意出海的中國企業應當予以高度重視,全面審核自己的產品與服務,否則難免吃虧。 

  2、深入研究FTC和解協議。 

  在美國,FTC的和解協議已經成為科技公司關注的重要事項。許多公司希望通過研究和解協議來指導自己的經營,因此十分重視解讀和分析FTC的和解協議、報告和執法。有人甚至認為FTC和解協議就好像它們就是美聯儲主席的聲明一樣重要。有觀點認為,在實踐中,FTC隱私法學已成為美國最廣泛和最有影響力的信息隱私監管力量——幾乎比任何隱私法規或侵權法都要重要。 

  3、追蹤掌握FTC的最新資料。 

  除了授權執法外,FTC還采取了不少方式推動消費者隱私的保護與數據的安全,而這些活動資料依據美國信息自由法是可以獲得的,這對于我國企業了解FTC執法十分有幫助。FTC報告顯示,FTC舉辦大量的研討會討論新興的消費者隱私和安全問題。從1996年開始,FTC已經舉辦了50多場研討會、市政廳和圓桌會議,并通過這些會議將利益相關方聚集到一起探討隱私保護中的難題與挑戰;FTC還是發展與消費者隱私和數據安全有關的政策建議的領導者。它基于獨立研究,以及研討會提議與討論,發表了近60篇關于隱私和安全的報告。等等。2018年3月20日,FTC發布了一篇博客,概述了企業在進行合并前談判和盡職調查中信息交換的反壟斷風險。FTC通過對執法實踐的總結,指出了這種信息交換可能對競爭產生的影響。同時,FTC還提出了企業在進行合并前談判和盡職調查中信息交換時建議遵守的程序,例如為交易設立專門的清潔團隊(clean team)并進行監督,以避免壟斷問題的發生。除此以外,FTC也在文中提供了合法獲取和提供信息的具體實例,為企業提供了切實可行的方案。這些資料對于我國企業適應美國執法環境十分有幫助。 

  4、放大研究FTC隱私政策 

  如前所述,保護消費者是FTC的首要戰略目標,隨著互聯網越來越商業化, FTC已經越來越多地將調查權用在隱私及數據安全內容上,開始調查各種各樣的“不公平”或“欺騙性”行為。消費者隱私問題成為FTC的重點監管領域。其對互聯網巨頭的調查幾乎都是以侵犯消費者隱私權為突破口,尤其是未成年人個人信息保護。有意出海的中國企業必須將 FTC放在放大鏡下進行研究,否則稍有大意就可能陷入麻煩。FTC曾發表《從安全開始,業務指南:FTC案例中得到的經驗教訓》。這些“經驗教訓”是來自FTC調查的50個執法行動案例的結果。該指南介紹說:“這些案例中涉及的失誤可以幫助企業改善其做法。”中國企業應當重視這些經驗教訓,結合自身實際和國際投資環境進行分析研究,避免影響發展大計。 

  (作者系中國法學會研究部副主任、法學博士) 

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