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《中國法學》2017年第3期
日期:2017-06-30    字號:[ ]

  特稿 

  習近平互聯網法治思想研究 

  周漢華:中國社會科學院法學研究所研究員。 

  【摘要】習近平針對網絡時代突出問題,高度重視互聯網法治建設,強調在認識和把握互聯網發展規律的基礎上,推動各項工作創新,全面推進網絡空間法治化,維護網絡安全和國家根本利益。習近平互聯網法治思想既突出互聯網法治建設的重點和主要任務,又強調互聯網法治建設的全面性和系統性。互聯網法治建設關鍵有兩點,一是要求全面規劃,重點推進,二是要求互聯網法治建設實現全覆蓋,各方都要遵守法律。 

    

  司法改革背景下逮捕的若干問題研究 

  孫謙:最高人民檢察院副檢察長,國家二級大檢察官。 

  【摘要】逮捕,是由法律指定的執法機構,依照正當的法律程序,針對可能判處一定刑罰的犯罪嫌疑人、被告人采取的有時限羈押、剝奪其人身自由的最嚴厲的刑事強制措施。逮捕源自憲法,主要規定在刑事訴訟法。其根本宗旨是保障訴訟順利進行和保障人權,它直接關乎公民的基本自由,直接關乎刑事訴訟法治,直接關乎社會秩序與和諧穩定。犯罪態勢、刑事政策、司法體制、執法素質等因素均影響著逮捕制度的實施。在全面深化司法體制改革的背景下,多維度審視和系統研究逮捕及相關問題很有必要。 

    

  本期聚焦:民法分則立法研究 

  民法分則侵權責任編立法研究 

  張新寶:中國人民大學法學院教授,本刊總編輯。 

  【摘要】民法分則侵權責任編的制定,應當在《侵權責任法》的基礎上,對于《民法總則》規定的新原則與新的一般性規則予以細化,對于原先不合理的一些規定予以修改,對于實踐中的新問題予以規定。應當結合侵權責任方式規定不同的歸責事由。修改共同危險行為與無意思聯絡的分別侵權行為的責任承擔規則。構建更為系統的損害賠償體系,尤其是完善精神損害賠償與懲罰性賠償的規定。增加規定受害人同意與自愿承擔風險、自助行為以及法律授權行為作為抗辯事由。完善各項具體侵權責任制度,構建更為公平合理的侵權責任制度體系。 

    

  民法分則婚姻家庭編立法研究 

  夏吟蘭:中國政法大學教授,博士生導師。 

  【摘要】在民法典中,婚姻家庭法律制度最具倫理屬性、民族特性和人文主義精神,與國家發展、社會進步密切相關。從“單行法”到“法典法”,婚姻家庭編應當堅持社會主義婚姻家庭制度的價值取向與基本原則,保持其相對獨立的身份法特點。制定婚姻家庭編既是編纂民法典的需要,也是回應社會發展所面臨的新問題以及完善婚姻家庭法律制度的需要。婚姻家庭編立法應當考慮我國的立法傳統、基本原則在婚姻家庭編中的作用以及當代國際婚姻家庭立法的發展趨勢,重構婚姻家庭編的基本原則;應當考慮非婚同居關系在社會中逐漸被公眾接受并成為一種生活模式的現實,對非婚同居關系作出原則性規定,以保護當事人特別是未成年子女的合法權利;應當認真對待我國離婚率不斷上升、輕率離婚屢見不鮮、離婚救濟制度適用受限的問題,在保障離婚自由的同時,為防止輕率離婚,實現法律的公平正義作出理性的制度安排。 

    

  學術專論 

  地方法治競爭范式及其制度約束 

  周尚君:西南政法大學行政法學院教授,博士生導師。 

  【摘要】高成本制度體系不利于地方政府在新一輪競爭格局中勝出,傳統壓力型發展模式和激勵機制已出現明顯“負效應”。要讓地方在推行法治、提供善治、提高社會治理水平和公共服務質量等方面充分發揮作用,必須尊重和有益于地方可持續發展、促進制度正向激勵,并大力創新具備實踐解釋力的地方競爭范式和分析框架。只有逐步將壓力型治理結構轉變為規則型治理結構,形成統一的司法權治理體制與運行機制,“條條塊塊”權力制約規范有力,地方發展模式尤其是競爭模式才能逐步實現良性運轉。作為地方,被動或者主動的制度調適將成為本輪改革的“競優”選擇,法治需求將在“誘致型”和“倒逼型”社會變遷進程中更加凸顯。 

    

  論憲法上的一般人格權及其對民法的影響 

  王鍇:北京航空航天大學法學院教授,博士生導師。 

  【摘要】由于人與人格、人的尊嚴與人格尊嚴、人的尊嚴與一般人格權存在不同,我國《憲法》第38條所規定的“人格尊嚴”無法與德國基本法上的“人的尊嚴”進行簡單的類比或者等同。我國《憲法》第38條所規定的“人格尊嚴”更傾向于一般人格權,將人格與尊嚴放在一起只是為了提高人格權的保護力度。民法上一般人格權是憲法上一般人格權“間接”適用于民法的產物,同時,民法典規定一般人格權成為民事立法者落實基本權利國家保護義務的結果。憲法上一般人格權和民法上一般人格權都旨在對未列舉的人格權進行保護,其具體內容都需要通過司法實踐來進行填補,但是這種填補必須依據憲法和民法上有關一般人格權的規定來進行,這是法官依法審判的應有之義。一般人格權內容的非法定并不排斥其依據的法定。 

    

  民法典制定中的國家與國庫問題研究 

  袁治杰:北京師范大學法學院副教授,法學博士。 

  【摘要】當前,在民法典制定過程中,如何安排國家的位置,變成一個現實的問題。作為重要的民事活動參與者,國家在參與民事活動中的法律地位并不明確。國家參與民事活動,涉及的主要是財產法律關系,因此,國有財產的權利主體屬于國家土地所有權、國有企業等概念的前置性問題,值得深入研究。在德國法上,這個問題主要由國庫理論來解答。在參與民事活動之時,國家以國庫的面相出現:國家經由國庫而受到私法的規制;但是,國家以國庫的身份“遁入私法”并不使其獲得自治權,其服務于公共利益的本質、國家受法律規制的必然性,不受到影響。國家與國庫本質為一體,是一個統一的法人。只有確立了國家的法人地位,國家參與民事活動才有落腳之處,國家民事責任、司法管轄權以及國家經濟活動的邊界等問題才有解決的可能。因此,我國民法典應當對國家和國庫的法律地位加以規定。 

    

  論公共企業的法律屬性 

  胡改蓉:華東政法大學經濟法學院副教授,法學博士。 

  【摘要】我國公共產品供給難以滿足社會需求的深層原因是公共企業法律制度的缺失。現行法律規則體系雖對“涉公共利益企業”進行了多種表述,但均有不足,應以“公共企業”概念予以統一。公共企業因所提供產品的“公共性”,在經營中具有明顯的“公法性”特質,但同時作為市場主體,又具有追求效率的“私法性”品格,成為一種“特殊法人”。為防止公共企業在經營中將公法責任遁入私法,應從市場準入與退出、治理機制、交易行為、價格管制、信息披露以及公共利益救濟等多方面進行特別規制,并通過構建《公共企業法》彌補當前公共企業法律制度的缺失,最終促進公共產品的有效供給。 

    

  論網絡時代刑法解釋的限度 

  歐陽本祺:東南大學法學院教授,博士生導師。 

  【摘要】網絡時代我國刑法解釋的理論與實踐呈明顯的擴張化趨勢,這一趨勢以解決社會中出現的問題為導向,不斷地突破罪刑法定原則。劃定刑法解釋的內部限度應該在堅持“法條用語的可能含義”、“一般人的預測可能性”這兩條一般標準的前提下,先根據網絡犯罪的類型確定刑法解釋的大致方向,再根據網絡犯罪與傳統犯罪的等價性確定刑法解釋的具體限度。劃定刑法解釋的外部限度應該立足于現實主義的網絡治理模式,探索刑法與準則、市場、技術各自作用的邊界:刑法不應該淪為保護網絡準則的工具;刑法應該為P2P網貸等互聯網金融的發展留有出路;通過技術代碼能夠保護的法益不應求助于刑法。 

    

  全球治理背景下國際稅收秩序的挑戰與變革 

  張澤平:華東政法大學副教授,法學博士。 

  【摘要】國際稅收秩序是全球治理的重要組成部分。當前的國際稅收秩序正面臨全球化和數字化經營模式所帶來的技術挑戰以及國際政治經濟格局演變所帶來的規則主導權挑戰。G20和OECD主導的“稅基侵蝕和利潤轉移行動”標志著傳統的國際稅收秩序迎來了自其形成近百年以來的首次重大變革,此次變革從應對數字經濟挑戰、加強各國所得稅制協調、修訂傳統稅收規則、提高稅收信息透明度和完善稅收爭端解決機制等五個方面重塑國際稅收秩序。我國須客觀評估此輪國際稅改帶來的挑戰和機遇,立足于我國當前兼具居住地國和來源地國雙重身份這一稅收地位,從國內法和稅收協定兩個層面完善我國的國際稅收管理體系,同時積極參與和充分利用現有的雙邊和多邊稅務合作平臺,發揮金磚國家稅務合作機制和中國國際稅收政策研究中心在國際稅收秩序形成過程中的協調作用,推動建立公正合理的國際稅收新秩序。 

    

  立法與司法研究 

  區分制理論解釋共同過失犯罪之弊端及應然選擇 

  劉明祥:中國人民大學刑事法律科學研究中心教授。 

  【摘要】二人以上共同過失犯罪能否成立共同正犯,是中外刑法理論界頗有爭議的問題。過失的共同正犯肯定說與否定說是區分正犯與共犯的區分制體系的產物;肯定說不僅難以自圓其說,而且與區分制的體系相沖突,會動搖區分制的根基;否定說視共同過失犯罪為同時犯,不僅與同時犯和單獨犯的理論不符,而且存在無視犯罪的共同性的明顯缺陷。我國刑法采取單一正犯體系,不能用德、日的過失共同正犯肯定說或否定說來解釋我國刑法中的共同過失犯罪。按單一正犯的解釋論,不僅能克服過失共同正犯肯定說與否定說的弊病,而且能更好地適應司法實踐的需要,更合理地處理共同過失犯罪案件。對我國有關司法解釋中“以交通肇事罪的共犯論處”的規定,按單一正犯理論不難做出合理的說明。 

    

  敵意收購的法律立場 

  傅穹:吉林大學法學院教授,博士生導師。 

  【摘要】爭奪上市公司控制權的敵意收購,既可以成為提升公司治理的手段,也可能演變為掠奪公司財富的工具。趨利避害的關鍵在于,立法者為收購各方提供公平的游戲規則,維護利益相關者的權益,確保上市公司持續承擔社會責任。我國上市公司收購監管規則,對敵意收購行為相對較為寬松,限制了反收購活動的展開。對敵意收購方權益披露違規行為的監管應趨嚴而非放松。我國公司法未來應考慮引入授權資本制與類別股份制度,公司治理由股東會中心主義轉向董事會中心主義,從而為反收購活動的展開提供法律空間。上市公司章程指引之中不妨提供反收購條款的示范清單,以降低締約成本,解決司法判斷反收購條款合法性的難題。 

    

  案例研究 

  我國環境公益訴訟制度的建構問題與解決對策 

  羅麗:北京理工大學法學院教授,博士生導師 

  【摘要】新制度的建構,需要保證制度內部邏輯一貫,并處理好與已有制度間的銜接。我國環境公益訴訟制度的建構,在制度內部關系上,需要完善人民檢察院提起環境民事公益訴訟的對象范圍要件、解決人民檢察院提起環境民事公益訴訟程序的沖突問題、設置社會組織提起環境民事公益訴訟的前置條件等;在制度外部關系上,需要充分發揮刑事附帶民事訴訟制度的功能,協調新舊制度之間的關系,并根據環境行政主管部門、人民檢察院、社會組織等在維護環境公共利益方面的職責順序,確立相關環境行政主管部門、人民檢察院、社會組織等在環境公益訴訟制度中的主體地位,妥善處理環境公益訴訟制度與已有制度外部間的功能重疊問題。 

  

  爭鳴 

  對民事二審中撤回起訴的再認識 

  王杏飛:西南政法大學高等研究院研究人員,法學博士。 

  【摘要】在第二審程序中原審原告能否撤回起訴,是民事訴訟立法沒有明確規定的問題,學理上有不同的觀點,實務中也有不同的處理方式。民事訴訟法司法解釋第338條從尊重當事人處分權的角度出發,允許原告在征得其他當事人同意且不損害國家利益、社會公共利益與他人合法權益的前提下撤回起訴。但同時規定原告撤回起訴后重復起訴的,不予受理。遵循民事訴訟法理與有效解決糾紛的現實需要,應依據案件類型來分設不同的規則,即禁止原告對財產性質的案件再行起訴,對人身關系的案件,則允許原告再次起訴。無條件地允許原審被告另行起訴也不盡合理,應斟酌具體情況來決定。 

    

  構建我國行政審判“參照”慣例制度 

  柳硯濤:山東大學法學院教授,博士生導師。 

  【摘要】我國應加緊將慣例引入行政審判依據體系,確立“參照”慣例制度。這一做法不僅有憲法、法律和司法解釋依據,而且有利于保持行政與司法“依據”的應然一致性,便于將慣例納入司法審查,拓展以“平等權之訴”為代表的行政訴訟受案范圍。參照慣例的條件是慣例合法有效。慣例的適用性審查不以原告申請為前提,“參照”的內涵為“裁判依據引用”而非“裁判理由引述”。當下行政訴訟制度設計中的“一并請求審查”、“向處理機關提出處理建議”、審判依據體系、司法認知、涉外行政訴訟等條款中應融入慣例地位、功能等內容。 

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