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《中國法學》2018年第1期
日期:2018-06-15    字號:[ ]

  【特稿】 

  “綠色原則”在民法典中的貫徹論綱 

  呂忠梅課題組:呂忠梅,清華大學法學院教授;竺效,中國人民大學法學院教授;鞏固,浙江大學光華法學院教授;劉長興,華南理工大學法學院副教授;劉超,華僑大學法學院教授 

  內容提要 民法基本原則是民法回應環境問題的有效機制。《民法總則》第9條屬于限制性原則,具有在民法中確立綠色發展、生態安全、生態倫理價值理念,協調發展與環保、交易安全與生態安全、代內公平與代際公平之關系的功能,應貫徹到民法典各分則立法中。為此,民法典物權編應確立物權行使的環保原則,對相鄰關系和地役權進行綠色改造,增加添附條款,創設資源利用權,明確生態環境的公共財產地位;合同編應將合同法一般規則綠色化,把環保相關交易行為納入有名合同,實現其類型化;侵權責任編應厘清環境侵權的原因行為并進行類型化,層次性地擴大環境侵權的救濟范圍,增加與環境公益訴訟制度和生態損害賠償制度的銜接機制。 

  關鍵詞 民法典 綠色原則 民法分則 民法基本原則 

  【本期聚焦:新時代民事司法熱點問題研究】 

  民事訴訟的社會化 

  王福華:上海財經大學法學院教授 

  內容提要 黨的十九大提出堅持以人民為中心的發展思想,社會化民事訴訟通過“以當事人為中心”及“以當事人為主體”的制度構建能夠落實上述理念。社會化民事訴訟制度所強調的公共物品屬性,要求民事訴訟向社會提供連續、平等的糾紛解決服務,滿足人民在新時代對公平正義的新期待。社會化民事訴訟制度所強調的程序的公共性,則要求法官對訴訟過程進行積極干預,消除當事人間的訴訟勢差,保障民事司法的社會共享。在國家與市場關系角度,通過社會化改革,民事訴訟制度可彌合市場經濟對于當事人主義訴訟模式以及社會管理對于職權主義訴訟模式的差異性訴求,發揮民事司法在市場經濟與社會管理、權利本位與社會本位之間的溝通媒介功能。制度構建中應以訴訟合作原則及實體真實觀念為重心,合理安排法院與當事人的訴訟分工,調和個人自由與社會正義的關系,滿足新時代人民日益增長的糾紛解決新需求。 

  關鍵詞 訴訟社會化 訴訟模式 職權主義 當事人主義 

  我國民事司法多元化改革的現狀與未來 

  周翠:浙江大學光華法學院教授,博士生導師 

  內容提要 為促進程序正義的實現,我國亟待對級別管轄、審限、舉證期限、鑒定、訴訟義務等規范進行修訂,并在此基礎之上進行司法多元化、電子化和專業化的改革。有效的司法管理可以促進民事司法高效運轉。但民事司法不是服務。為了實現十九大提出的“全面落實司法責任制”的要求,未來應當反思“司法服務論”的觀點,并調整訴訟效率、當事人滿意等考核指標,轉而維護法官法定、武器平等、直接與言詞等訴訟原則。盡管發展替代性糾紛解決尤其是在線調解機制具有積極意義,但司法的未來仍取決于訴訟而非調解。司法多元化的改革,僅意味著司法由兩大支柱體系轉向由訴訟、公證和調解構成的三大支柱體系。在“糾紛預防勝于糾紛解決”的政策指引下,對我國公證進行電子化改革亦刻不容緩。 

  關鍵詞 司法多元化 民事司法 審限 在線調解 大數據 

    

  民事訴訟法適用中的證明責任 

  李浩:南京師范大學法學院教授,中國法治現代化研究院研究員 

  內容提要 在民事訴訟法的適用中,同樣存在著證明責任問題。訴訟法要件事實也會出現真偽不明,對此法院也需要根據證明責任的規則作出裁定或決定。由于程序結構、證明對象、證明標準、法院是否依職權收集證據、民事訴訟法規制的內容等方面的差異,民事訴訟法中的證明責任呈現出一系列不同于民事實體法的特點。但理論界與實務界對民事訴訟法適用中證明責任的關注度遠不如民事實體法。對這一問題的忽略不利于實現十九大報告重申的“公正司法”要求,也不利于健全辦案過程遵循程序公正的司法制度。當事人起訴、上訴、申請再審、提出申請、提出異議,均可能對程序法要件承擔證明責任。當事人對有利于自己的要件事實承擔證明責任這一原則也同樣適用于民事訴訟法中的要件事實。 

  關鍵詞 公正司法 證明責任 要件事實 分配原則 

  【學術專論】 

  法律解釋方法在指導性案例中的運用及其完善 

  孫光寧:山東大學(威海)法學院副教授,博士生導師 

  內容提要 案例指導制度被賦予了統一法律適用的目標,但是,指導性案例在司法實踐中被援引的比例偏低。對法律解釋方法在指導性案例中的運用進行分析和展示,有助于解決這一問題。具體來說,雖然具有優先地位的文義解釋方法得到了普遍運用,但是,該方法并不合適于分析帶有疑難色彩的指導性案例。目的解釋方法在指導性案例中有著多種表現形式,能夠對涉案的特定法律規范或者概念進行擴張或者限縮。體系解釋方法通過對比相關法條,可以厘清規范含義,更多的是可以發現法律漏洞。歷史解釋方法是以重新發布公報案例的方式出現,能夠產生鞏固最高人民法院意圖的效果。各種解釋方法在指導性案例中的運用,能夠形成個案層面上和相關個案之間的融貫效果。當然,指導性案例中法律解釋方法的運用還需要繼續改進和完善,例如淡化文義解釋方法,說明不同解釋結論的差異,強化運用解釋方法的共性目標,在程序上凸顯解釋方法的運用,以及激勵解釋方法的創造性運用等等。案例指導制度實際效果的發揮,需要以法律解釋為代表的技術因素的支持。 

  關鍵詞 法律解釋 指導性案例 文義解釋 目的解釋 體系解釋 歷史解釋 

    

  《承認和執行外國判決公約》(草案)中知識產權條款研究 

  王遷:華東政法大學教授,博士生導師 

  內容提要 《承認和執行外國判決公約》草案的備選條款要求承認和執行知識產權有效性、歸屬和存續判決以及知識產權侵權判決。為了避免對地域性法理的違反及對我國知識產權保護機制產生負面影響,應當將以知識產權有效性、歸屬和存續為訴爭對象的判決排除出承認和執行的范圍,只承認和執行以這些問題為先決條件的民商事判決。我國在知識產權法保護的客體數量、保護水平以及國民的知識產權意識等方面均處于劣勢,承認和執行外國的知識產權侵權判決可能導致國家之間的利益失衡,應力爭在《公約》中允許各國對知識產權侵權判決的承認和執行聲明保留。 

  關鍵詞 承認和執行外國判決 地域性 知識產權有效性 

    

  財政權利的邏輯體系及其現實化構造 

  胡明:華南理工大學法學院副教授,法學博士    

  內容提要 財政是權利的保障。為精算權利的成本,應建立權力人與權利人共商的議價機制,財政法研究亦應突破傳統權力視域,植入財政權利的思維。財政權利的理論淵源,根植于國家與人民之間的財政信托關系,并立足公共財產本身的控制權能與受益權能,可凝煉為防御性和受益性的財政權利體系。類型化解構上,財政權利可考究為以選擇性與利益性為深層次要件的價值體系、以排他性與衡量性為建構性解釋的規范體系,這是形成財政權利體系的法理基礎。結合轉型期中國財政法治實踐狀況,防御性財政權利的現實化構造應加快落定財政法定主義、財政議定主義的客觀防御,并準確施加財政知情權、財政參與權、財政監督權的主觀防御;受益性財政權利的現實化構造應推進達成財政民生主義、財政公平主義的受益屏障,并從立法、行政與司法方面全面落實受益權利的保障義務。 

  關鍵詞 財政權利 財政信托 財政防御權利 財政受益權利 

    

  預防性刑法觀及其教義學思考 

  高銘暄:中國人民大學法學院教授,博士生導師 

  孫道萃:北京師范大學刑事法律科學研究院博士后,講師 

  內容提要 社會歷史形態的變遷決定刑法制度的進化命運,全球風險社會與網絡社會的交替交織孕育了當代刑法積極預防風險的時代任務。因應當代社會風險的預防性刑法理念呼之欲出,以犯罪化、危險犯配置、安全價值優位、刑罰積極預防等為特征的預防性立法是集中具象。預防性立法在犯罪與刑罰范疇均有體現,并醞釀系統性的刑法知識體系裂變,也倒逼刑法教義思考的深入。應正視刑法工具屬性的客觀性與刑法功能主義的發展性,以比例原則控制極端工具化的異變。應體認社會變遷引發犯罪形態結構變化的基本規律,聯動犯罪學與規范刑法學,以刑事政策的理性化推動刑法參與社會治理的科學性。應重新認識刑法謙抑精神,倡導刑罰有效的必要制裁功能觀,松綁刑法保障法和釋放刑罰有效性的預防潛質。 

  關鍵詞 風險社會 預防性刑法觀 預防性立法 工具法制 謙抑精神 

    

  刑事庭審實質化的維度與機制探討 

  陳實:中南財經政法大學法學院副教授,法治發展與司法改革研究中心研究人員 

  內容提要 庭審實質化是“以審判為中心”的訴訟制度改革的重要內容。當前對于庭審實質化的理論研討尚有一些盲點,相關的改革舉措也存在較大局限。推進庭審實質化并非是刑事庭審制度局部的技術性改良,而是刑事審判方式轉型的系統性工程。首先應當從確定案件類型、審理層級、審理內容三個維度上對庭審實質化予以推進。其次,要重塑以抗辯制為內核的庭審事實發現機制,構建庭審內外部的裁判心證約束機制,規范合議決策和法院案管決策的案件裁斷審決機制。 

  關鍵詞 庭審實質化 以審判為中心 司法改革 審判制度轉型 

  【立法與司法研究】 

  登記對抗主義的反思與改造:《物權法》第24條解析 

  莊加園:上海交通大學凱原法學院副教授,法學博士 

  內容提要 所有權移轉適用合意原則的國家之所以采取登記對抗主義,目的在于保護善意受讓人、維護交易安全。與之不同,我國動產所有權移轉采用交付原則,在無權處分時適用善意取得規則,以保護交易信賴。學界主流意見將《物權法》第24條解釋為獨立的物權變動模式,這使得特殊動產適用的物權變動規則成為疑問,且與善意取得制度發生功能上的重疊。采用登記對抗主義還會引入與債物兩分體系不容的“不完全所有權”的概念,創設一系列不必要的對抗規則。《物權法》第24條若要融入現有物權變動體系,就不宜被解釋為獨立的物權變動要件。而特殊動產仍應適用普通動產物權變動的一般規則:以現實交付為主,觀念交付為輔。《物權法》第24條僅限于實現無權處分之下的交易安全保護,只是重復《物權法》第106條的法律效果。為避免不必要的理論爭議和法律適用的混亂,該條在民法典編纂中應被盡早廢止。 

  關鍵詞 登記對抗主義 不完全物權 物權變動模式 善意取得 

    

  不動產被征收人參與權的價值定位與制度重構 

  渠瀅:華東政法大學中國法治戰略研究中心助理研究員,法學博士 

  內容提要 目前,我國不動產被征收人的參與權既無法在制度層面獲得充分支撐,在具體落實中更面臨來自地方政府的重重阻力,導致實踐中被征收人參與程度弱,參與效果差。被征收人參與權的實現不僅關乎于個人私益,也與征收所欲追求之公共利益密切相關。因此,對被征收人參與權的價值定位需立足于宏觀上的價值平衡和微觀上的成本效益分析兩個層面。從被征收人參與權所欲實現之價值入手,我國應當對當前的不動產征收參與程序實現一元化構建,通過增加征前協購程序、設置專項征收委員會等途徑賦予被征收人在征收決定、實施等各個階段充分、有效的參與權利,并明確參與權的義務主體和范圍,確立履行義務的方式,規范政府行為,確保各項參與權落到實處。 

  關鍵詞 不動產征收 參與權 價值定位 制度重構 

  

  【案例研究】 

  系列殺人犯罪偵查分析模型的創建與檢驗 

  曾赟:廣州大學法學院教授 

  內容提要 當某一故意殺人犯罪發生時,偵查機關的第一要務是準確判定案件屬性。其中確定案件是否屬于系列殺人犯罪可謂重中之重,因為這既關涉到案件能否得以及時、準確偵破,又關乎司法公正。為便于偵查機關準確判別某一故意殺人是否屬于系列殺人犯罪,茲在明確界定系列殺人犯罪概念基礎上,通過聚類分析、方差分析、二元邏輯回歸分析等方法創建系列殺人犯罪分類模型和回歸模型。依據系列殺人犯罪分類模型,偵查機關可初步基于犯罪地是否偏僻、被害人尸體是否在犯罪現場、兇犯除故意殺人是否還有搶劫、是否有犯罪前科等四個方面直觀判定某一故意殺人是否為系列殺人犯罪;依據系列殺人犯罪回歸模型,偵查機關可精準計算出某一故意殺人為系列殺人犯罪的概率值。分類模型的直觀性和回歸模型的精準性為偵查機關判別故意殺人犯罪案件屬性提供了一個可具體測量的科學依據。 

  關鍵詞 系列殺人 數據編碼 聚類分析 方差分析 二元邏輯回歸分析 

  

  【爭鳴】 

  權力掛起:行政組織法的新變式? 

  熊樟林:東南大學法學院副教授,法學博士 

  內容提要 在我國行政組織法的發展與變革中,地方政府創生了一種在行政法理論體系上完全找不到對應的新型制度,它往往被稱為“行政權力掛起”,是地方組織法的新變式。從對地方立法實踐的觀察來看,它是附隨在權力清單制度中推進的,是為了應付權力清單運動而催生的新型權力編排方式。但是,它既不是對行政權力的創設,也不是消滅,而只是采用一定的程序將行政權力予以凍結,被凍結的權力既可能會被長期封存,也可能會被即時解封或啟掛。從法律評價上來看,被掛起的行政權力可能會面臨“是否具有合法性”、“是否構成違法性阻卻事由”等多方面問題,盡管從理論層面上來說,這些問題可以在行政自制的制度定位中獲得一定的解釋。但是,這仍然不夠,我們還需要從規范層面進行更為正式的制度化布置,并從法律效力上劃定這一政治活動的最終邊界,從而促使其從政治行為向法律行為轉變,從封閉行為向開放行為轉變。 

  關鍵詞 行政權力掛起 行政不作為 行政組織法 

    

  依法治國語境下檢察機關的性質與職權 

  魏曉娜:中國人民大學刑事法律科學研究中心教授,博士生導師。 

  內容提要 隨著國家監察體制改革試點的開展,職務犯罪偵查部門的整體轉隸,檢察機關又一次被推向重大改革的當口。中國檢察機關在憲法上被定性為法律監督機關,但如何實現法律監督,卻是1979年人民檢察院組織法遺留的一個歷史性難題。在新的依法治國語境下,檢察機關必須尋找行使法律監督的新的切入點,成為公民基本權利的守護者、憲法法律的守護者。為了實現上述職能,必須對檢察機關的組織結構和職權配置進行重大改革。 

  關鍵詞 垂直領導 訴訟職權 監督職權 

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