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《中國法學》2018年第2期
日期:2018-06-15    字號:[ ]

  [特稿] 

  堅持依規治黨 

  宋功德:中央辦公廳法規局副局長、法學教授 

  內容提要 堅持依規治黨,事關黨長期執政和國家長治久安。在新時代中國特色社會主義戰略布局中,依規治黨是黨的領導與黨的建設、管黨治黨與制度建設、治理與法治、黨內法規與國家法律等若干重大主題的交匯點,一通百順、一堵百塞。堅持依規治黨,要學習貫徹習近平依規治黨思想,治黨必依黨規、黨規必成體系、立規必重質量、執規必動真格,全方位推進黨內法規制度建設。 

  關鍵詞 習近平依規治黨思想 依法執政 黨內法規 從嚴治黨 

  

  [本期聚焦:新時代司法改革相關問題研究] 

  審判委員會制度改革路徑實證研究 

  徐向華課題組:徐向華,上海交通大學特聘教授;石俏偉,上海市第二中級人民法院法官助理;張宇,上海市楊浦區人民法院工作人員;林彥,上海交通大學凱原法學院教授;盧飏,貴州省高級人民法院研究室主任、審委會委員 

  內容提要 審委會“討論案件并決議”的類審判職能因其非親歷性和不可追責性等缺陷而飽受爭議并成為歷次司法改革的重點攻堅對象。規范分析表明,由于法律設計和司法解釋未能一以貫之,該項職能在實踐中漸趨泛化和錯位。實證研究顯示,人員組成的高行政性與討論議題的重影響性,使得審委會更傾向于保障政治安全和社會穩定;而大量討論個案,不僅影響其宏觀職能的發揮,易成為司法責任的黑洞,而且把控案件質量的實際作用并非如愿。長遠看,改革路徑在于還權賦能,通過逐步取消審判職權,全面強化指導功能,實現審判權完整回歸合議庭和獨任庭,重塑審委會作為審判中的咨詢者和規則制定中的決策者兩大角色。這一變革應在法制框架下分“三步走”平穩實現,再通過修法予以固化并推廣。 

  關鍵詞 審判委員會 司法體制改革 審判權 

    

  論司法責任制綜合配套改革 

  張智輝:湖南大學教授,博士生導師 

  內容提要 司法責任制既是上一輪司法改革的重要內容,也是新一輪司法改革需要進一步完善的重點。本文分析了從錯案責任追究到司法責任制近20年改革的實踐,強調司法責任制改革只有綜合配套地推進才會具有生命力;運用馬克思主義基本原理論證了司法改革必須綜合配套的理論根據,并就綜合配套改革理論的具體內涵進行了分析;對新一輪司法改革中全面落實司法責任制應當重點解決的問題,提出了建設性意見。 

  關鍵詞 司法改革 司法責任制 綜合配套 

    

  檢察指導案例效力研究 

  萬 春:最高人民檢察院檢察委員會委員,法律政策研究室主任 

  內容提要 檢察指導案例不同于法律和司法解釋,檢察指導案例效力應定位于“原則上應當參照”,并具有事實上的約束力。當前制約檢察指導案例效力實現的因素在于對檢察指導案例效力認識存在偏差,對檢察指導案例效力實現途徑把握不夠深刻,檢察指導案例數量、質量、體系化亟待加強,等等。強化檢察指導案例效力實現,需要根據檢察指導案例類型不同,尋找契合檢察職能特點的適用路徑,并以提升檢察指導案例質量為突破,強化內生動力,加強對檢察指導案例的立法體認和配套制度建設,從外在方面促進檢察指導案例效力發揮。 

  關鍵詞 檢察指導案例 參照適用 制約因素 效力發揮   

  

  [學術專論]  

  論中國古代的德法共治 

  張晉藩:中國政法大學終身教授,博士生導師 

  內容提要 習近平同志在十九大報告中再次提出“堅持以德治國和依法治國相結合”的論斷,本文從中國法制歷史的實際出發,結合儒、法兩家關于德治與法治的學說,介紹了以德化民的歷史功用;同時,闡述了管仲“以法治國”的提出和法家法治學說的發展歷程,指出法治工具論的價值取向及其局限性。本文還著重介紹德法互補、共治的發展進程,以周初“明德慎罰”為德法共治的發端,以兩漢“德主刑輔”為德法共治的發展階段,以唐代“德禮為政教之本、刑罰為政教之用”為德法共治的定型階段,借以說明德法共治的階段性和一貫性,進而論證德法互補、共治是歷史發展必然性的規律,從而為建設社會主義的法治強國提供借鑒。 

  關鍵詞 德治 法治 以德化民 以法治國 德法共治 

    

  網絡社會法律治理與技術治理的二元共治 

  鄭智航:山東大學法學院教授,博士生導師 

  內容提要 互聯網通過虛擬技術使人們實現了一種獨特的在線生存的基本樣態。它擴大了人們的社會互動范圍,改變了人們的交往形式,形成了網絡社會獨特的時空觀、權力觀和人際觀。中國當下堅持的集權主義、行為主義和國家主權的網絡治理邏輯,正在受到技術的嚴峻挑戰。網絡技術逐步生成了一種網絡自主空間,并形成了一套以技術編碼和自治倫理為主的技術治理方式。技術治理方式區別于以國家為核心的法律治理方式,甚至在某些場合對法律治理方式產生制約。人們需要運用法律蘊含的價值和法律治理的有關手段,對技術治理進行有效歸化。技術治理水平的提升,又為法律治理手段、邊界和治理結構的調整提供動力和可持續的約束力。正確處理法律治理與技術治理之間的關系,形成二元共治結構,是提升中國網絡治理水平和能力的前提。 

  關鍵詞 網絡社會 法律治理 代碼規制 技術歸化 

    

  司法審查圖景中行政協議主體的適格 

  陳無風:浙江財經大學副教授,法學博士  

  內容提要 審查行政協議行政機關方的權利能力和行為能力主要視其是否有相應的訂約權。對訂約權的判斷分兩個層次進行:有無對訂約權的直接規定;是否有協議事項上的行政管理職權,容許性如何。實務中對行政協議適格主體的判斷因立法不一等原因存有爭議,須注意不能因行政主管部門的主管權而否認一級政府的訂約權。行政協議訴訟中依傳統的被告確定規則,往往出現被告與協議簽約方分離,與合同相對性原理不符,并有以被告轉換技術消解協議行為主體資格缺陷問題,宜引入民法上事后追認等觀念作為緩解理論與實務緊張關系的解釋進路。 

  關鍵詞 行政協議 主體資格 訴訟主體 法律效力 

  刑法中行為論的新展開 

  李世陽:浙江大學光華法學院講師,法學博士  

  內容提要 行為論的演進歷史就是犯罪論的發展歷史,然而,過分注重行為論對于犯罪論的演繹作用并賦予行為論過多的功能,反而使行為論本身走向萎縮與崩潰。行為論中應當完成的主要任務是將值得納入刑法評價范圍的行為從案件事實中選取出來,以作為犯罪論的判斷對象,即發揮作為界限要素的功能。當被選取的行為數量為復數時,還必須進而考察應當將其作分斷處理還是統合處理。據此,行為論就可以通過行為特定論以及一體的行為論被重新激活。行為的特定論承擔著發揮行為作為界限要素的功能;一體的行為論承擔著在體系性思考與問題性思考之間切換的功能。本文嘗試以規范的社會行為論選定刑法中的行為,以實現行為的特定化,進而探討一體的行為論對于構成要件該當性、違法性、有責性、罪數論的輻射意義。 

  關鍵詞 規范的社會行為論 行為的特定論 一體的行為論 犯罪論 罪數論 

  論民事訴訟文書樣式實例評注研究的引領功用 

  楊 凱:華中師范大學法學院教授 

  內容提要 結合當前民事裁判文書說理不充分的現實困境,以法律評注研究在中國民事司法實踐中的應用為研究對象,通過分析民事訴訟裁判文書說理不充分的深層次原因,將司法案例研究和法律評注研究方法與強化民事裁判文書說理改革相結合,倡導司法案例研究和法律評注研究相結合的民事訴訟文書樣式實例評注研究方法。提出通過民事訴訟文書樣式實例評注研究范式的本土化路徑與方法研究,探尋文書樣式和裁判要旨對民事訴訟案件審判中的訴訟行為、訴訟程序、案件管理、法律解釋、法律適用等的規范性指引作用,進一步拓寬強化民事裁判文書說理的文書制作、寫作與創作思路,尋求提升民事裁判文書判決充分說理的司法職業技能培育方法。進而論證推行法官員額制改革、司法責任制改革和審判權力運行制度改革后,司法綜合配套改革應當如何引領民事訴訟裁判文書說理機制改革的發展方向。 

  關鍵詞 文書樣式 法律評注 裁判要旨 規則指引 

  

  [立法與司法研究] 

  死刑適用的規范論標準 

  馮 軍:中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員 

  內容提要 刑事法官只有掌握并且運用規范論的立場來適用死刑,才能消弭我國目前在死刑適用上遇到的困境和產生的亂象。“罪行極其嚴重”是指行為人的犯罪行為及其造成的危害后果在違法性和有責性上都極其嚴重,要根據刑法分則中配置死刑的條文所描述的罪狀,參照刑法分則中把死刑作為絕對確定的法定刑來配置的條文所描述的罪狀,綜合判斷行為人的犯罪行為是否屬于“罪行極其嚴重”;要從《刑法》第50條第1款關于死刑緩期執行期間執行死刑的規定中推導出“不是必須立即執行”的條件,即,如果應當被判處死刑的犯罪分子確實不存在再次實施情節惡劣的故意犯罪的危險,對他就“不是必須立即執行”死刑;但是,如果行為人在犯下某一應當判處死刑的極其嚴重的罪行之后,又犯下另一情節惡劣的故意犯罪的,對他就“必須立即執行”死刑。 

  關鍵詞 死刑適用標準 規范論 罪行極其嚴重  

  破產程序中的稅法問題研究 

  徐陽光:中國人民大學法學院副教授,法學博士  

  內容提要 破產法主要立足于社會利益,以公平清理債權債務、保護債權人和債務人的合法權益為己任;稅法側重于國家利益,以規范稅收征繳行為和保障國家財政收入、保護納稅人合法權益為目標。系統解決兩法之間的沖突,從法理念層面分析,破產程序宜界定為課稅特區,征稅權力應謹慎介入并作必要調適,實現破產法與稅法規則的互認;稅收債權宜定性為破產債權,征稅機關的民事訴訟主體資格應得到破產法的承認,“公權力行政”與“私經濟行政”之區分原理可做理論依據;稅收優先權規則在破產程序中的運用,既要解決解釋論上的“稅收”界定問題,也要關注立法論上的權益沖突平衡問題;征稅權力在破產程序中的實體法與程序法層面的限縮,體現了破產法的特殊性與稅法之人文性。 

  關鍵詞 破產清算 破產重整 課稅特區 稅收優先權 征稅權力 

  

  [案例研究] 

  以買賣合同擔保借貸的解釋路徑與法效果 

  陳永強:中國計量大學法學院教授 

  內容提要 以買賣合同擔保借貸債務的,《民間借貸司法解釋》第24條規定應按借貸審理,其隱含的解釋路徑是“名為買賣,實為借貸”,似未肯定買賣合同的效力。“湯龍案”及之后的一些案例提出了不同于第24條的裁判路徑,并限制了該條的適用。學理上,買賣型擔保是一種契約擔保,不能解釋為傳統的“代物清償預約”“附條件代物清償”“債之更改”等,亦有別于物權性的讓與擔保。其契約擔保方式并不違反法律強制性規定,應為有效。解釋論上,買賣型擔保有別于以物抵債,兼具債法效力和擔保效力,須綜合適用借貸、買賣、擔保之相關規定。借貸合同與買賣合同之間,兩債并存,買受人享有履行選擇權。立法論上,應建立清算規則,于所有權移轉請求權得以實現時對標的物進行評估與清算。買賣型擔保無優先效力,不能對抗第三人,但若已經預告登記,則其所有權移轉請求權應具有優先效力,且仍應對標的物價額與債務額進行清算,并將超出債務額部分返還債務人。 

  關鍵詞 買賣型擔保 代物清償 清算 民間借貸 

  [爭鳴] 

  形式與實質之爭:稅法視域的檢討 

  湯潔茵:中國社會科學院大學政法學院副教授,法學博士  

  內容提要 實質課稅原則引發的稅法形式與實質之爭包括三個層面,即抽象稅收構成要件基于經濟價值還是法律形式予以確立、稅法應當作形式抑或實質解釋以及經濟活動的私法形式還是經濟實質將作為稅收構成要件符合性判斷的事實基礎。實質的探求固然可以在一定程度上實現個案的正義,但脫離形式束縛的實質正義必定是隨機和偶然的,不符合稅收法定主義的要求。形式主義在稅法上依然有其獨有的價值,是確保稅法的確定性和可預測性價值實現的邏輯前提,也是確保稅法權威的必然要求。立法者在確立抽象稅收構成要件時,盡管把握用以評價稅收負擔能力的經濟活動的事實核心可以與私法有所不同,但確立“事實要件”仍應當最大限度地承接私法形式,以確保“法統一秩序”的實現。 

  關鍵詞 法律形式主義 實質課稅 稅收構成要件 稅法解釋 事實判定 

    

  國家治理體系視角下黨內法規研究的基礎概念辨析 

  王偉國:中國法學會黨內法規研究中心主任,研究員 

  內容提要 隨著黨的建設新的偉大工程深入推進,黨內法規學日益成為一門顯學。但是,與傳統的法學學科相比,黨內法規學仍處于起步階段,黨內法規理論研究還主要在淺層次徘徊。圍繞黨內法規研究存在著認識混亂甚至誤讀或曲解,這不僅阻礙了黨內法規研究的進展,也在一定程度上影響了對黨內法規制度建設和依法治國成效的認識與評價。對黨內法規研究涉及的基礎概念進行辨析,不僅有助于澄清模糊認識,也有助于領會中國共產黨治黨治國的實踐邏輯、制度邏輯。為此,必須以準確把握國家治理體系中以黨的主張為統領的政策制度體系、以黨章為統領的黨內法規制度體系和以憲法為統領的國家法律制度體系等三套關鍵性制度體系為理論前提,以黨內法規制度建設的發展狀況為實踐依據,厘清黨的主張、黨內法規、黨內規范性文件、黨規、黨內規矩、黨的紀律等基礎概念。 

  關鍵詞 國家治理體系 黨內法規 規范性文件 黨的主張 

    

  實行犯的對象錯誤與教唆犯的歸責問題 

  柏浪濤:華東師范大學法學院副教授 

  內容提要 我國通說認為,實行犯因對象錯誤而制造的錯誤結果一概能夠歸責于教唆犯,這種結論過于絕對。該問題需從客觀歸責與主觀歸責兩個維度審查。客觀歸責的實現不等于主觀歸責的實現。在主觀歸責領域,傳統錯誤論的分析路徑存在“繞路”之嫌,教唆犯不構成對象錯誤;“遵守指示”標準難以證立;數量錯誤說不能合理回應屠殺說。關于故意歸責,計劃實現理論與風險故意理論均存在不足。故意歸責的實現,不僅要求認識到危險的創設,還要求認識到危險的實現。前者屬于“知曉”,后者屬于“設想”。教唆犯雖然對預定目標之外的不特定人創設了伴隨危險,但采取了消除危險的措施,導致教唆犯在“知曉”與“設想”層面不符合故意要求,那么錯誤結果不能歸責于教唆犯。 

  關鍵詞 對象錯誤 打擊錯誤 教唆犯 實行犯 故意歸責 

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