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《中國法學》2018年第3期
日期:2018-06-15    字號:[ ]

  [特稿] 

  用中國特色社會主義法治理論引領法治體系建設 

  胡 明:中國政法大學黨委書記,教授 

  內容提要 “沒有正確的法治理論引領,就不可能有正確的法治實踐”。中國特色社會主義法治體系建設是社會主義法治國家發展的重要實踐成果,同時也需要正確的法治理論作為引領,方能確保正確的實踐方向。十八屆四中全會決定在過去實踐的基礎上,開創性地提出了中國特色社會主義法治體系的五大組成部分。十九大報告進一步提出要發展中國特色社會主義法治理論。在引領法治實踐過程中,中國特色社會主義法治理論首先需要明確自身的指導思想、本質特征、總體目標和根本價值、基本原則與推進方式,進而尋求貫穿法治體系各個組成部分的具體進路,逐步締造中國法學的新傳統,建設法治中國。 

  關鍵詞 中國特色社會主義法治理論 法治體系 法治中國 

  新時代中國法治現代化的戰略安排 

  公丕祥:南京師范大學法學院教授,博士生導師 

  內容提要 當代中國改革開放四十年來,從20世紀70年代末80年代初開始鄧小平提出小康社會愿景進而作出“三步走”的戰略設計,到20世紀90年代黨和國家制定新“三步走”國家發展戰略,再到21世紀初時中國共產黨人描繪從全面建設小康社會到全面建成小康社會的國家發展戰略藍圖,法治在國家發展進程中的地位與作用日益顯著,當代中國現代化進程中的法治發展目標愈益豐富而深刻。2017年10月召開的中共十九大,在當代中國法治現代化進程中具有劃時代的里程碑意義,不僅確立了習近平新時代中國特色社會主義思想的歷史地位,為新時代中國法治現代化提供了根本遵循,而且勾畫了從全面建成小康社會到基本實現現代化再到全面建成現代化強國的國家發展圖式,作出了推進當代中國法治現代化的新時代的新“三步走”戰略安排。這一重大的理論貢獻,深刻反映了中國特色社會主義進入新時代社會主要矛盾新變化的歷史運動邏輯,凝聚著當代中國共產黨人加快推進新時代中國法治現代化的堅韌不拔、鍥而不舍的戰略意志和堅定決心。 

  關鍵詞 法治圖式 國家發展戰略 法治現代化 戰略安排 

  □[本期聚焦:新時代網絡法治問題研究] 

  我國網絡法治的經驗與啟示 

  徐漢明:中南財經政法大學法治發展與司法改革研究中心教授,博士生導師 

  內容提要 我國網絡治理法治體系建設歷經了由“集中管控模式”向“法治模式”的轉型跨越,呈現出“快速起步、重點突破、跨越轉型”的樣態。24年網絡治理法治實踐的啟示是,“試驗引領型”創制路徑是網絡治理法治建設的基本面向;“填充配套型”創制方式是網絡治理法治建設的有效途徑;“協調平衡型”創制手段是網絡治理法治建設的可靠方法;“挖掘轉化型”創制智慧是網絡治理法治建設的有力支撐。未來推進網絡治理體系和治理能力現代化的路徑在于準確判斷網絡社會治理的階段性特征,全面分析和厘清其所依賴的社會物質生活條件;加快構建網絡治理法治理論體系、學術體系、話語體系及其人才培養模式;優化網絡治理結構;完善網絡治理法治實施、法治監督和法治保障體系。  

  關鍵詞 網絡治理 網絡強國 數字經濟 智慧社會 

  論網絡法權構建中的主體性原則 

  陳 璞:中國人民大學金融科技與互聯網安全研究中心副研究員 

  內容提要 大數據和人工智能技術凸顯了法律人格邊界模糊和結構性不平等加大等問題,須在主體性原則的理論層次上才能有效處理。主體性原則是現代法權體系構建的根本原則,具體體現為“自由原則”的核心原則,以及“理性原則”和“人文原則”兩個基礎原則。網絡空間的發展,開顯了更高層次的人類自由——“積極自由”的可能性路徑,同時也面臨“消極自由”受到侵害的現實威脅,二者構成自由理論的內在矛盾。網絡空間的層次性,錯開了“積極自由”和“消極自由”的直接對立;網絡空間的開放性,要求確立網絡隱私權在落實主體性原則方面的基礎性地位;網絡空間的系統性,要求強化對算法的審查和監管。 

  關鍵詞 網絡法權 主體性原則 網絡隱私權 大數據 人工智能 

  論刑法的網絡空間效力 

  劉艷紅:東南大學法學院教授,博士生導師  

  內容提要 傳統的屬地管轄原則在網絡空間失靈。實害或者影響關聯性標準是解決刑法的網絡空間效力問題的方案之一。但是,該標準具有形式較模糊、內容不確定、借鑒不充分、根據不明確等缺陷。與此標準相關,我國刑法亦無法原封不動地移植最低聯系標準、最密切聯系原則以及領土具體化說、社會關系重心說、效果原則、普遍原則等。我國的網絡主權是一項事實性和領土性的物理權力。基于該網絡主權觀,結果及與行為的關聯度模型可能是對我國管轄規定的最優解釋。根據此模型,實害結果及其與行為的關系越直接、集中的法院地法院管轄地位越高;危險結果及其與行為的關系越間接、松散的法院地法院管轄地位越低。無論如何,刑法的網絡空間效力的標準設定應遵循國際法主權原則、刑法體系性原則、程序正當性原則、司法技術性原則、國際法標準原則等五項原則。 

  關鍵詞 網絡空間 屬地管轄 效果原則 普遍原則 關聯性標準 

  二維碼掃碼支付法律問題解構 

  黎四奇:湖南大學法學院教授,法學博士 

  內容提要 二維碼支付極大地提高了資金循環的效率,滿足了人們快捷消費的需求。以網絡技術與大數據為基礎的二維碼支付在實現信息流與資金流的高效結合時,它也對傳統的貨幣法律制度、交易風險控制與承擔、金融隱私權保護等衍生了“革命性”的挑戰。創新即特定時代與特定場景下的創造性破壞。立于互聯網、大數據、云計算的語境下,因時而進地對二維碼支付所引發的貨幣電子化、未授權交易風險、信息權等問題進行解構是制度創新的重點所在。同時,全民金融掃盲教育亦是國家金融風險綜合治理中不可或缺的環節。 

  關鍵詞 二維碼 第三方支付 風險治理 

  

  □[學術專論]  

  法律實證研究的興起與分化 

  陳柏峰:中南財經政法大學法學院教授,博士生導師 

  內容提要 改革開放后,最早的法律實證研究受到共產黨的調研傳統影響,以描述法律實踐狀況、提供立法和政策參考為依歸。后來的研究受法制現代化思潮影響,以農民的法律意識、權利意識為研究內容,有較強的價值預設,因問題意識外在于實踐而未形成學術傳統。蘇力的研究著眼微觀場景反思法制現代化范式,訴諸事理闡釋法理,從理論關切回應現實,在學界掀起了一股浪潮,但因實踐取向不徹底而未形成可傳承的學術傳統。目前,法律實證研究在回應法治實踐需求中繁榮發展,問題意識更加廣泛,研究視野更加開闊,方法運用更加豐富。同時,也出現了分化,在不同學科中分布不平衡,呈現出“法律實證研究”與“法律經驗研究”的分野。在繁榮與分化的背后,法律實證研究面臨總體性挑戰,缺乏宏大集中的問題意識和理論關懷。因此,需要開拓多學科的理論視野,強化面向中國的問題意識和理論意識,開展多層次學術共同體的建設。 

  關鍵詞 法律實證研究 問題意識 法治實踐 學術傳統 

  立法性決定的界定與效力 

  金 夢:華東政法大學法律方法研究院、立法與政治發展研究中心講師,法學博士 

  內容提要 立法性決定是全國人大常委會在行使立法權和決定權的過程中制定的有關憲法和法律問題的決定、決議和辦法等規范性法律文件的統稱。立法性決定是應對法律缺位達致法律實現目標的必然選擇,是法律實用主義發展的重要體現,是完善法律體系的必然要求。立法性決定在立法層面和司法適用過程中存在著名稱不統一和效力不明確等諸多問題。在對立法性決定進行效力認定時應該堅持憲法至上原則、正當程序原則、科學立法原則和民主立法原則。只有通過在立法過程中完善相應的立法技術規范,明確立法性決定的法律效力,才能更好地發揮立法性決定在完善法律體系和全面推進依法治國中的重要作用。 

  關鍵詞 立法性決定 規范性法律文件 立法程序 法律效力   

  城管柔性執法:非強制框架下的效益考慮與路徑選擇 

  劉福元:東北財經大學法學院副教授,法學博士  

  內容提要 為系統性地拆解“執法-抗法”這一雙輸格局,各地方城管普遍采用了比較溫和的柔性或非強制執法手段;由于其在實踐中呈現出鮮明的靈活性和多樣性特征,使得“城管柔性執法”存在著“多重面相”,主要包括:行政指導等常規手段及作為其變種的花樣執法、信用機制的基礎形態和高級形態、居于執法邊緣的“和諧共處”,以及為相對人“根本解決問題”等。通過對諸面相分別進行案例分析和效益量化可知,任何一種面相都未呈現出完美的效益曲線并存在著明顯的實踐困境,因此在城管的具體執法情景中,應當根據綜合效益、特殊指標、執法領域等因素對諸面相進行“優先級”設置。 

  關鍵詞 城市管理 柔性執法 效益考量 優先級設置 

  儒家民族觀影響下的中國古代民族法制 

  邵 方:中國政法大學法律史學研究院教授,法學博士。 

  內容提要 中國古代民族法制受到儒家民族觀的深遠影響。儒家民族觀具有華夷有別、大一統、尊王攘夷、用夏變夷和因俗而治等內容。儒家認為華夷之間的本質區別在于是否具有禮樂文明,而夷人在接受了華夏的禮樂文明之后,則可以由夷入華。儒家民族觀,其發展變化與適應以儒家為代表的華夏文明相一致。歷代王朝制定治邊政策時,主要遵循兩種原則,一是“用夏變夷”,一是“因俗而治”,其目的均為實現儒家倡導的“王者無外”“華夷一體”的大一統。儒家堅持“天下大同”的家國觀,堅持“有教無類”,將教化與仁、義、禮相結合,構成儒家民族觀的基本要義。歷代統治者制定針對漢地與四周少數民族的政策與法制時,都不同程度體現了儒家民族觀的思想內涵。 

  關鍵詞 儒家思想 民族法制 華夷之辨 用夏變夷 因俗而治 

  □[立法與司法研究] 

  中國式影子銀行的風險溯源與監管創新 

  郭 靂:北京大學法學院教授,博士生導師  

  內容提要 我國的“影子銀行”實踐并不具有脫媒性,而是代替銀行成為投資者和融資者之間的信用中介;其風險形態因此也與傳統銀行近似,突出體現為金融機構層面上的期限錯配。與美國不同,我國形成上述風險特征的制度性根源主要不在金融機構和金融市場的二元監管結構,而更多歸因于長期以來的金融抑制策略、路徑偏好及思維定式。就法律政策選擇而言,一方面確有必要強化銀行的信用中介專營權及相應規則,抑制監管套利、防范系統性風險;另一方面要考慮對現有監管制度進行盤整,使影子銀行活動更加有效地與銀行信貸業務形成互補,實現“服務實體經濟、防控金融風險、深化金融改革”等三項任務。 

  關鍵詞 影子銀行 信用中介 脫媒性 期限錯配 金融抑制 資產管理 

  酌定不起訴制度的再考查 

  郭 爍:北京交通大學法學院副教授,法學博士  

  內容提要 在推進新一輪司法改革的時代背景下,審視中國不起訴,尤其是酌定不起訴的預設功用及其現實處遇,對于我們思考、評估甚至“預測”在以審判為中心的訴訟制度改革過程中創設的刑事訴訟繁簡分流程序大有裨益。通過比較法研究可以發現,酌定不起訴制度在世界范圍內都有著廣泛的理論共識與深度的效用空間,但在中國,該制度遠未“物盡其用”。理清酌定不起訴與相應刑法條文之關系,對于提升該制度在訴訟經濟及人權保障方面的作用意義重大。 

  關鍵詞 不起訴 酌定不起訴 起訴法定 起訴便宜 

  

  □[案例研究] 

  論禁止權利濫用原則的法律適用 

  彭誠信:上海交通大學凱原法學院教授,博士生導師 

  內容提要 權利濫用雖具有權利外觀,但其權利的行使卻不受法律保護。權利濫用的鑒別無統一標準,需通過權利人的主觀意思、濫用權利的客觀行為、對本人無益或獲利遠小于致他人受損、行為違反權利的客觀目的等要素予以認定。權利濫用行為的不法性在性質上有別于侵權行為,以侵權方式解決權利濫用具有一定的制度性局限。禁止權利濫用作為一項法律原則,其適用應以原則的規則化為核心:即以鑒別要素為基礎構建直接作為裁判依據的個案規范,具體法律后果包括停止侵害、剝奪權利、恢復原狀、金錢賠償以及行為不生法效果等。 

  關鍵詞 權利濫用 《民法總則》第132條 鑒別要素 侵權責任 法律原則規則化 

  

  □[爭鳴] 

  論全球治理體系中的國內法院 

  霍政欣:中國政法大學教授  

  內容提要 在全球治理體系中,國內法院通過國際司法活動可以在國家之間、國內機構與國際機構之間、政府機構與非政府組織之間分配治理權。經此過程,國內法院不僅決定跨國行為主體的權利與義務,還以傳導性與漸進式的方式影響全球治理的整體效果。國內法院在全球治理體系中的權能可稱為跨國司法治理權,該權能具有廣泛性、間接性與相對獨立性等特征,這決定了人民法院對中國參與全球治理具有重要作用。鑒此,須在全球治理的高度厘定人民法院的權能,重視發揮其跨國司法治理權,提高其國際司法能力與公信力;扭轉西方國家法院壟斷國際法上國家實踐的局面,推動國際法發展;善用人民法院解決敏感國際糾紛,以最小的國家成本促進全球治理體系變革。 

  關鍵詞 全球治理 國內法院 跨國司法治理權 人民法院 

  國際犯罪管轄和審理的制度建構與完善 

  于阜民:中國海洋大學教授,博士生導師 

  內容提要 在國際法場合,一國當局就國際犯罪案件行使管轄權,由本國法院審理而作出裁判,具有維護公民權益且彰顯國家主權之雙重功效。然而,我國怠于公海上刑事司法維權的現象屢見不鮮。倘以法律視角考量,其原因在于我國刑法效力范圍狹窄,且訴訟管轄制度設計之疏漏。本文遂由《刑法》第9條拓展解釋開始,進而提出擴充刑法的效力范圍、彌合涉外刑事訴訟管轄制度的疏漏,以完善國際犯罪案件間接審理制度的方案和建議。 

  關鍵詞 國際犯罪 管轄權 一國審理 制度完善 

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